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76.      Aus meiner Sicht sprechen gute Gründe für die Annahme, dass es den Zweck, den der gemeinschaftsrechtliche Gesetzgeber mit der Richtlinie 97/7 verfolgt, beeinträchtigen oder gar unterlaufen würde, wenn der Verbraucher im Fall des Widerrufs an den Lieferer Wertersatz für die Nutzung der Sache zu leisten hätte.

77.      Insbesondere die strukturelle Gefahr eines eventuellen (Rechts‑)Streits darüber, ob der Verbraucher die Sache nur auf ihre Tauglichkeit für seine Zwecke hin überprüft oder darüber hinaus Nutzungen (gegebenenfalls welche) aus ihr gezogen hat(60), könnte den Verbraucher davon abhalten, seine Rechte wahrzunehmen. Einerseits könnte es ihn in der Praxis bereits vorsorglich davon abhalten, eine tatsächliche Überprüfung der Ware vor Rücksendung vorzunehmen, z. B. durch Zerreißen einer schützenden Plastikfolie. Denn eine unversehrte Plastikschutzfolie dokumentiert eindeutig Nichtnutzung, aber sie verhindert auch das Ansehen und Prüfen der Ware. Andererseits könnte er Abstand davon nehmen, den Vertrag zu widerrufen, wenn er feststellt, dass die Ware nicht seinen Vorstellungen entspricht oder nicht für seine Bedürfnisse geeignet ist. Unter diesen Umständen würde das Recht des Verbrauchers, die Ware nach Vertragsschluss überprüfen zu können, entgegen dem 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 97/7 zu einem bloß formalen Recht verkommen. Dies würde dem Sinn und Zweck der Richtlinie 97/7 widersprechen.
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79.      Nach allem bin ich der Auffassung, dass im Rahmen der Richtlinie 97/7 Wertersatz für Nutzung unter einen weiten Kostenbegriff subsumiert werden kann. Fällt also Wertersatz unter den sowohl in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 als auch in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 97/7 enthaltenen Begriff der Kosten, dann kann er dem Verbraucher nicht auferlegt werden, weil er nicht zu den unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren gehört.

3.      Eine genauere Analyse des der Richtlinie 97/7 zugrundeliegenden Konzepts der Risikoverteilung stützt die bisherige Auslegung

80.      Die Risikoverteilung im Fall des Widerrufs eines Vertragsabschlusses erfolgt damit zugunsten des Verbrauchers, dem aus Anlass eines Widerrufs keine prozessualen Unsicherheiten(62) und finanziellen Belastungen entstehen sollen.

81.      Eine solche Auffassung der in der Richtlinie 97/7 vorgenommenen Risikoverteilung zwischen Lieferer und Verbraucher steht im Einklang mit ihrer Intention der Förderung des Fernabsatzes(63) unter Beachtung der Ziele eines hohen Verbraucherschutzes, die in mehreren der Erwägungsgründe dieser Richtlinie zum Tragen kommt. Zu nennen sind diesbezüglich insbesondere die Erwägungsgründe hinsichtlich der Binnenmarktziele(64), der neuen Informationstechnologien(65) und des Verbraucherschutzes(66). Die Bereitschaft des Verbrauchers zur Teilnahme an der Vertriebsstruktur des Fernabsatzes wird mittels der Richtlinie dadurch gefördert, dass die spezifischen Probleme dieses Marktes zugunsten des Verbrauchers reduziert werden(67).

82.      Zwar sind die Interessen des Lieferers berührt, wenn der Begriff der Kosten im soeben vorgeschlagenen Sinne ausgelegt wird, er also für eine Nutzung des Verbrauchsguts bis zum Widerruf keinen Wertersatz verlangen kann. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen die Ware – selbst wenn sie innerhalb der kürzesten möglichen Frist von sieben Werktagen(68) wieder zurückgesandt wird – ihren Wert für den Lieferer verliert. Daher hat der Richtliniengeber für bestimmte Fälle in Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 97/7 den vollkommenen Ausschluss des Widerrufsrechts vorgesehen, beispielsweise bei Zuschnitt des Produkts auf spezielle Kundenwünsche oder bei verderblichen Waren(69). Bei Waren solcher Art würde das Widerrufsrecht des Verbrauchers ohne die Verpflichtung zum Wertersatz – wenn der Begriff der Kosten im soeben vorgeschlagenen Sinne auszulegen wäre – die Interessen des Lieferers stark beeinträchtigen. Der Lieferer könnte in der Folge davon abgehalten werden, überhaupt Fernabsatzgeschäfte zu tätigen. Dies entspräche aber nicht der Absicht des Richtliniengebers, der Fernabsatzgeschäfte – insbesondere auch im Interesse des Verbrauchers(70) – fördern will.

83.      Dem Lieferer bleibt zur Absicherung des Risikos, dass er im Einzellfall tatsächlich mit einem Widerruf nach und trotz erfolgter Nutzung konfrontiert sein kann und dafür keinen Wertersatz verlangen kann, der Weg über die preispolitische Verhaltensweise der Mischkalkulation, die einen prozentualen Rücklauf einbezieht(71).

84.      Zudem ist in der Richtlinie 97/7 ein Schutzmechanismus zugunsten der Wahrung der Interessen des Lieferers, der naturgemäß eine Wertminderung vermeiden möchte, in Form eines durch Fristen flankierten Zeitablaufs enthalten. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 der Richtlinie 97/7 bestimmt nämlich die Dauer der Widerrufsfrist mit „mindestens sieben Werktage“. Nach Ablauf dieser relativ kurzen Widerrufsfrist, die sich in der Umsetzung in den Mitgliedstaaten als ebenfalls durchgängig kurz erweist (gängig sind 7 Werktage oder 14 Kalendertage(72)), ist die Risikotragung des Lieferers prinzipiell beendet. Damit setzt die Richtlinie eine sehr überschaubare Zeitspanne, für die dem Lieferer das Risiko des Tragens der eventuellen finanziellen Folgen eines Widerrufs auferlegt wird.

Die Bestimmungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der Verkäufer vom Verbraucher für die Nutzung einer durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekauften Ware in dem Fall, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht fristgerecht ausübt, generell Wertersatz für die Nutzung der Ware verlangen kann.

Diese Bestimmungen stehen jedoch nicht einer Verpflichtung des Verbrauchers entgegen, für die Benutzung der Ware Wertersatz zu leisten, wenn er diese auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbare Art und Weise benutzt hat, sofern die Zielsetzung dieser Richtlinie und insbesondere die Wirksamkeit und die Effektivität des Rechts auf Widerruf nicht beeinträchtigt werden; dies zu beurteilen ist Sache des nationalen Gerichts.

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Der Kläger hat das Wasserbett aufgebaut, die Matratze mit Wasser befüllt .. Nach dem Vorbringen des Beklagten ist dadurch - und zwar bereits durch den Aufbau des Betts und die Befüllung der Matratze mit Wasser - eine Verschlechterung des Wasserbetts eingetreten, weil es nunmehr als gebrauchtes Wasserbett anzusehen ist, als solches nicht mehr verkauft werden kann und deshalb einen Wertverlust in voller Höhe des Kaufpreises (abzüglich des Betrags von 258 € für die wieder verwertbare Heizung) erlitten hat.... Der Aufbau des Betts und die Befüllung der Matratze mit Wasser stellen aber lediglich eine Prüfung der Sache im Sinne des § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] dar
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dd) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass schon der Aufbau der Möbel häufig Gebrauchsspuren hinterlässt, die zu einer erheblichen Wertminderung führen können, unter Umständen bis zur Unverkäuflichkeit der Ware, wie hier vom Beklagten vorgetragen. Das Prüfungsrecht des Verbrauchers kann mit diesem Argument nicht eingeschränkt werden. Zwar hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung mit der Erstzulassung eines Pkw ein Beispiel für ein Käuferverhalten genannt, das zu einer erheblichen Wertminderung und einem Wertersatzanspruch führt (BT-Drucks. 14/6040, S. 199: etwa 20 %). Die mit der Erstzulassung einhergehende Verschlechterung ist aber, wie sich aus der vorstehend zitierten weiteren Gesetzesbegründung ergibt, nach der Vorstellung des Gesetzgebers prüfungsunabhängig, die Erstzulassung somit gerade nicht erforderlich, um das Fahrzeug zu prüfen. Wenn hingegen - wie im Streitfall - schon der für Prüfzwecke erforderliche Aufbau des gekauften Gegenstands eine erhebliche Wertminderung nach sich zieht, kann dies nicht zu einer Einschränkung des Prüfungsrechts des Verbrauchers führen.
Sonst hätte der Verbraucher in solchen Fällen allenfalls die Möglichkeit, die Ware aus der Verpackung zu nehmen (wobei selbst dies schon zu einer beträchtlichen Wertminderung führen kann), die Einzelteile zu besichtigen und auf Vollständigkeit zu kontrollieren. Eine Besichtigung stellt aber regelmäßig keine Prüfung dar (vgl. Föhlisch, aaO S. 347), erst recht nicht eine solche, die die in der Gesetzesbegründung hervorgehobene Möglichkeit des "Ausprobierens" einschließt...
b) Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19; im Folgenden: Richtlinie 97/7/EG).
Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 97/7/EG kann ein Verbraucher jeden Vertragsabschluss im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung widerrufen. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/7/EG bestimmen, dass die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren sind. Diese Bestimmungen erfassen sämtliche Kosten im Zusammenhang mit dem Abschluss, der Durchführung oder der Beendigung des Vertrags, die im Fall des Widerrufs zu Lasten des Verbrauchers gehen können (EuGH, ZIP 2010, 839 Rn. 52 - Handelsgesellschaft Heinrich Heine GmbH / Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e. V.). Darunter fällt, anders als es im Schrifttum im Anschluss an die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, S. 199) teilweise vertreten wird (so z. B. Grigoleit, aaO; Staudinger/Kaiser, aaO Rn. 31 mwN; Bamberger/Roth/Grothe, aaO Rn. 12), auch die Verpflichtung des Verbrauchers, Wertersatz für die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung der Sache zu leisten...
Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung, ob die Regelungen in Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG in dieser Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union den nationalen Vorschriften in § 357 Abs. 3 Satz 1 und 2 [aF] BGB generell entgegen stehen (vgl. dazu etwa Schinkels, LMK 2009, 291092 unter 3 c; Ballhausen, K&R 2009, 704, 705; vgl. ferner die oben unter II 1 genannten Fundstellen). Denn nach dem mit der Richtlinie 97/7/EG verfolgten Zweck soll dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben werden, die gekaufte Ware zu prüfen und auszuprobieren, weil er keine Möglichkeit hat, die Ware vor Abschluss des Vertrags zu sehen. Das ist im vorliegenden Fall aufgrund des Ausschlusses der Haftung in § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] für eine Verschlechterung, die ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist, gewährleistet. Denn von dem Ausschluss ist, wie bereits oben unter a ausgeführt, auch die Prüfung umfasst, die notwendigerweise mit einer Ingebrauchnahme verknüpft ist (vgl. Ballhausen, aaO S. 705 f.). Das schließt jedenfalls den Aufbau des Wasserbetts und die Befüllung der Matratze mit Wasser ein....